7세 아동을 잔혹하게 성폭행하고 치료 불가능한 정신적·신체적 상처를 남긴 조두순이 오는 12월 13일 출소한다. 최근 조두순이 자신의 부인이 살고 있는 안산에 거주하겠다는 의사를 밝히면서 재범방지를 위한 대책이 필요하다는 주장이 강해지고 있다. 현재 수준에서 강구할 수 있는 가장 강한 대책은 보호수용제도다.

그러나 위헌이라는 지적도 만만찮아 논란이 예상된다. 

윤화섭 안산시장은 지난 18일 조두순 재범방지 대책과 관련해 “비형벌적 보안조치인 보호수용이 조두순에게 적용되도록 적극 검토해야 한다”고 법무부에 재차 건의했다.

윤 시장은 이에 앞서 14일 추미애 법무부 장관에게 서한문을 보내 동일한 내용을 요청한 바 있다.

보호수용법은 조두순을 출소 후 일정시설에 격리하는 제도로 그 안에서 재범방지에 대한 교육이 이뤄진다.

쟁점은 소급적용 가능·불가능 여부다. 형벌 불소급 원칙으로 인해 불가능 하다는 의견과 보안처분이므로 소급 적용 가능하다는 의견이 공존한다.

소급 적용 불가능하다는 측은 범죄는 행위 당시 법률에 따라서만 처벌받아야 하고 처벌 이후 제정된 법률로 소급적용 해서는 안 된다고 주장한다. 또 보안처분이지만 자유를 박탈하는 것으로 이전 헌법재판소 등 판결에 따라 행위 시 법을 적용하는 게 옳다는 것이다.

앞서 헌재는 노역장에 관한 형법이 2014년 개정되며 노역장유치 기간 하한을 설정하고 소급적용할 수 있게 된 것이 위헌이라고 주장한 헌법소원 사건에서 "신체의 자유를 박탈하는 것은 징역형과 유사한 성격으로 형벌 불소급원칙 적용대상이다"라는 판단을 2017년 내놓았다.

법무부도 같은 입장이다. 법무부는 "헌재와 대법원은 보안처분이라고 해도 실질적으로 신체의 자유를 박탈하는 처분이기 때문에 '형벌 불소급의 원칙'에 따라 행위 당시의 법을 적용하는 게 옳다고 일관되게 판단하고 있다"고 말했다.

이에 안산시는 보호수용의 의도가 처벌이 아닌, 가해자의 재범방지·재사회화를 위한 것으로 ‘비형벌적 보안처분’으로 봐야 한다고 주장한다.

승재현 형사정책연구원 연구위원도 "법무부에서 형벌 불소급 원칙을 이유로 조두순에게 보호수용제도를 적용할 수 없다는 입장을 밝혔다"면서 "하지만 보호수용은 형벌이 아닌 보안처분이므로 형벌 불소급 원칙도 달리 적용 가능한 소지가 있다"고 말했다.

승 연구위원은 "보안처분은 앞서 잘못에 대한 책임을 지는 형벌과 달리 미래를 위한 합목적적 조치"라며 "자유를 박탈하는 것이 아닌 치료적 목적으로 볼 수 있다"고 덧붙였다.

또 그는 보안처분은 소급적용 가능하다는 대법원 판례를 제시했다.

앞서 대법원은 "보호관찰의 경우 형벌이 아니라 보안처분의 성격으로, 과거 불법에 대한 책임에 따른 제재가 아니라 장래 위험으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 목적에 부합하는 조치"라며 "재판 시 규정에 의해 보호관찰을 적용가능하다고 봐야 하고, 형벌 불소급 원칙이나 죄형 법정주의에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다”고 판시했다.

이에 승 연구위원은 "대법원 판례를 보면 형벌이 아닌 보안처분에 대한 소급허용이 논의될 부분은 분명히 있다"라고 밝혔다.

한편 안산시는 조두순이 출소한 후에도 재범 가능성을 낮추기 위한 프로그램을 적용할 계획이다. 1대1 전자감독과 음주 제한 등 특별준수사항 추가 방안, 경찰·지방자치단체와의 공조 등이다.

안산보호관찰소는 조두순에 대한 감독을 강화하기 위해 감독 인력을 기존 2명에서 4명으로 늘렸다. 출소 후 1대1 전자감독 대상이 되는 조두순을 집중적으로 관제하기 위한 요원도 추가로 지정할 방침이다.

2008년 12월 조두순은 경기 안산시 단원구 한 상가건물 화장실에서 초등학교 1학년 아동을 납치·성폭행했다. 조두순은 음주로 인한 심신미약으로 감경받고 징역 12년형을 선고받았다.