가사법 전문변호사로 일을 하면서 수많은 사건을 경험해 봤지만, 그 중에는 이혼 소송의 비율이 가장 높고, 그 이혼의 원인 중 가장 흔한 것은 배우자의 외도다.

부정행위를 한 배우자 또는 상간자에 대해 옛날에는 구 형법 제241조에 따라 간통죄로 형사 처벌이 가능했지만 2015년 2월 26일 헌법재판소의 간통죄 위헌 결정으로 간통죄가 폐지돼 형사 처벌을 할 수 없게 된 이후에는 소송을 통해 배우자 또는 상간자에게 정신적 손해배상(위자료)를 받아내는 방법을 통해서만 상대방의 잘못을 물을 수 있다.

부부 일방의 부정행위로 인해 혼인 관계가 파탄됐고, 피해자인 부부 중 다른 일방이 부정행위를 저지를 배우자 및 부정행위의 상대방(상간자)을 상대로 가사 소송으로 제기한 이혼 및 손해배상 청구 소송에서 위자료는 일반적으로 부정행위 배우자의 경우 약 3000만원, 상대방의 경우 약 2000만원에서 부정행위의 기간 및 내용 등 구체적인 사정을 고려해 가감되는 경우가 많다.

그러나 배우자에게 위자료를 받기 위해서는 이혼이 돼야만 하므로 아직 어린 자녀를 걱정한다거나 경제적 어려움으로 배우자의 부양이 계속 필요해 이혼을 하지 않을 경우에는 배우자에 대해서는 위자료를 받을 수 없고, 상간자에 대한 민사상 손해배상 청구만 할 수 있을 뿐이다.

대법원은 ‘제3자도 타인의 부부공동생활에 개입해 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해해서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해해 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결)’고 해 부정행위로 인해 이혼에까지 이르지 않았을 경우에도 다른 배우자에 대한 상간자의 불법행위가 성립해 위자료를 지급할 의무가 있다고 했다.

이혼에 이르지 않았을 경우에는 이혼에 이른 경우보다 부부 일방이 받은 정신적 고통이 적은 것으로 봐 약간 더 적은 위자료를 인정해주는 것이 일반적이다.

법원에서는 부정행위를 한 배우자와 상간자는 공동불법행위자로서, 부정행위로 부부 일방에게 정신적 고통을 가하는 손해배상 책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다고 보는데, 여기서 문제가 발생한다.

위와 같은 공동불법행위자들은 채권자에 대한 관계에서는 연대책임을 지나, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담부분은 공동불법행위자의 과실(잘못)의 정도에 따라 정해지는 것이며, 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분 이상을 변제해 공동의 면책을 얻게 했을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권(타인을 위해 그 사람의 채무를 변제한 사람이 그 타인에 대하여 가지는 반환청구권)을 행사할 수 있다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결 등 참조).

대부분의 부정행위의 경우, 부정행위를 한 배우자와 상간자는 그 부정행위와 관련해 내부적으로 각 50%씩의 비율로 책임을 분담하는 것으로 본다.

앞서 살펴본 바와 같이 이혼을 하지 않은 경우에 부부 일방은 부정행위를 한 배우자에게 위자료 청구를 할 수 없고, 상간자에게만 위자료 청구 소송을 해 위자료를 받았을 때 그 상간자가 부정행위에 대한 위자료 전체를 혼자 부담한 것으로 봐 부정행위를 한 배우자에게 상간자가 구상권 청구 소송을 해 본인이 부부 일방에게 지급한 위자료의 50%를 부정행위를 한 배우자에게 받는 방법으로 보전받는 경우가 최근 많아졌다.

이렇게 되면, 상간자가 부정행위를 함으로써 부부 일방에게 준 정신적 손해는 비슷함에도 실제 그 상간자가 부담하는 위자료 액수는 이혼을 하지 않았을 경우와 비교해 절반 이하가 돼 결과적으로 심히 불균형하게 된다.

이혼이 되지 않은 상황에서 상간자에게만 위자료 청구가 된 경우에도, 법원은 상간자 측의 구상권 청구 가능성을 고려해 합리적인 위자료 산정을 해줘야 할 것이다.