'12·3 비상계엄' 사태에 대해 윤석열 대통령이 "비상계엄 선포권 행사는 사법 심사 대상이 되지 않는 통치행위"라고 주장해 논란이 되고 있다. 이를 두고 법조계는 대통령의 고유권한이라는 주장과 사법부가 판단할 수 있는 예외적 상황이라는 견해가 엇갈리고 있다. 

12일 아주경제 취재를 종합하면 이날 대국민 담화를 통해 "계엄은 대한민국의 자유민주주의와 헌정 질서를 지키기 위해 내린 대통령의 헌법적 결단이자 통치행위"라고 주장한 윤 대통령 발언을 두고 의견이 분분하다. 윤 대통령이 언급한 '통치행위'란 국가통치의 기본에 관한 고도의 정치성을 띤 국가행위로, 사법부에 의한 법률적 판단의 대상으로 하기에는 부적절해 사법심사권의 적용 범위에서 제외되는 행위를 말한다. 헌법 이론적으로 대통령의 통치행위에는 외교에 관한 행위, 군사에 관한 행위, 긴급명령권, 계엄 선포, 사면권, 법률안 거부권 등이 있다. 

이에 대해 김학성 강원대 법학전문대학원 교수는 "통치행위에 사법부 판단을 배제한 건 대통령이 한 국가를 대표하는 국가원수로서 행한 행위일 때에는 '통치행위'로서 사법부가 적극 관여해서는 안 된다는 취지"라며 "상황 요건에 대한 적부 판단은 대통령의 고유권한이고 사법부가 옳고 그름을 판단할 수 없는 행위"라고 윤 대통령 주장에 힘을 실었다. 

한 원로 헌법학자도 "1987년 9차 개헌헌법을 통해 헌법재판소가 신설되기 전 대법원만 있던 시절에 계엄과 관련된 판결을 10건 이상 냈는데 이 판결에서 모두 계엄에 대해 '대통령이 제반의 객관적 상황에 비춰 그 재량으로 비상계엄을 선포함이 상당하다는 판단 밑에 이를 선포했을 때 그 행위는 고도의 정치·군사적 성격을 띠는 행위'라고 판단했다"며 "사법기관인 법원이 계엄 선포 요건 구비 여부나 선포 당·부당을 심사하는 건 사법권 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것"이라고 했다.

반면 통치행위에 대한 사법적 통제는 예외적으로 허용되며 이번 윤 대통령의 계엄 선포가 이 예외적 상황에 해당한다는 의견도 있다. 그 근거로 1997년 대법원 전원합의체 판결을 들었는데 이 판결에서 대법원은 "계엄 선포는 '고도의 정치적 행위'로 처벌 대상이 아니다"는 전두환·노태우 등 신군부 주장에 대해 조목조목 반박했다.

해당 판결에서도 우선 대법원은 "대통령의 비상계엄 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위"라며 "헌법이나 법률에 위반되는 것으로 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 계엄 선포 요건 구비나 부당성 여부를 판단할 권한이 사법부에는 없다"고 설명했다. 하지만 '국헌문란의 목적을 달성하기 위해' 행해진 경우는 다르게 봤다. 대법원은 "비상계엄 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부에 관해 심사할 수 있다"고 설명했다. 

한 법과대학 헌법 교수는 "비상계엄 선포 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한은 사법부에 없지만 '누구에게도 일견해 헌법이나 법률에 위반되는 것으로 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우'에는 예외적으로 가능하다"며 "비상계엄 선포의 위헌성은 앞으로 헌법재판소가 판단해야 할 부분"이라고 했다. 

장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 "최근 헌재 판례 등은 국내법과는 궤를 달리하는 외교적·국제적 행위에 대해서 통치행위로 인정하고 있고 계엄 등은 통치행위로 인정하지 않는 게 일반적"이라고 말했다.