요즘 외식업계에서는 독창적인 아이디어로 성공적으로 운영하는 업체가 많다. 한편으로는 다른 사람의 아이디어를 그대로 도용해 사업을 하는 사람도 있다. 

한창 유행했던 '벌집 아이스크림'에 대해 원조와 미투 브랜드 간에 법정싸움이 있었다. 벌집을 그대로 소프트아이스크림에 올려놓는다는 아이디어를 그대로 도용한 사례였고, 1심에서는 원조가 승소하였으나, 2심 및 대법원에서는 미투 브랜드가 승소하였다.

위 사건에서 서울고등법원과 대법원은 “투명한 컵 또는 콘에 담긴 소프트 아이스크림 위에 벌집채꿀(‘벌집 그대로의 상태인 꿀’을 말한다)을 올린 모습을 한 원고 제품은, 공산품이 아니라 매장 직원이 고객으로부터 주문을 받고 즉석에서 만들어 판매하는 것으로서 일정한 형태로 정형화 돼 판매되고 있지 않으며, 원고가 벌집채꿀의 크기나 모양을 균일하게 하기 위한 별도의 대책을 마련한 것으로 보이지도 않는다고 하고, 이러한 점 등에 비추어 보면 원고 제품은 개별 제품마다 상품형태가 달라져서 일정한 상품형태를 항상 가지고 있다고 보기 어렵다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다240454 판결)”라고 판단했다.

즉 직원이 즉석에서 만들어 내는 제품의 경우 정형성이 없어서 모방이라고 보기 어렵다는 것이다. 예외적으로 유에프오(UFO)버거의 경우 압착기를 사용해 햄버거를 정형화해서 만들어 판매하고 있어서, 식품임에도 불구하고 예외적으로 ‘정형성’을 인정받아 상대방의 제품생산 판매 금지결정을 받기도 했다. 

하지만 매장직원이 즉석에서 만드는 외식업계에서는 대부분 상품형태의 모방행위에 대해서 인정받는 것이 쉽지 않은 것은 사실이다. 그렇다면 외식업계에서 상표권 등으로 등록돼 있지 않다면, 전혀 보호를 받을 수 없는 것일까. 그렇지는 않다.

상품형태의 모방이 아닌 '영업표지 혼동행위'로 보호받을 수 있다. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(부정경쟁방지법)은 2018년 4월 17일 개정을 통해 ‘상품 판매·서비스 제공방법 또는 간판·외관·실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관’, 즉 영업의 종합적인 외관을 뜻하는 이른바 ‘트레이드 드레스(Trade Dress)’도 ‘영업표지 혼동행위’의 보호 범위에 포함되도록 명문화했다.

최근 쌀국수 프랜차이즈 업체 미분당은 자신과 비슷한 인테리어(한자로 된 상호명을 붓글씨체로 쓴 목재 간판, 매장 외부도 일본식 목재, 내부 일본식 카운터석, 천장 갓등, 목재 소스 받침대 등)로 매장을 꾸민 월미당을 상대로 소송을 제기했고, 법원은 트레이드 드레스를 인정해 월미당에게 간판, 매장 외부장식 및 인테리어 디자인 등을 사용하지 못하게 했다.

반면 청수당이란 업체 또한 '타 업체가 자신의 인테리어 및 소품을 모방했다'고 소송을 제기했지만, 청수당이 사용하기 전부터 제3의 업체에서도 사용하고 있었던 인테리어 등이라는 점이 인정돼 최종적으로 패소하였다.

위 두 사례에서 차이 나는 부분은 원조라고 주장하는 브랜드의 독창성이고, 그 판단 기준으로 원조 브랜드의 인테리어가 기존 다른 업체들에서 이미 사용되고 있었는지 여부였다. 기존 다른 업체에서도 유사한 인테리어 및 소품들이 사용되어 있었다면 원조라고 주장하는 브랜드가 패소하게 되는 것이다.

수많은 브랜드가 창업됐다가 없어지기도 한다. 살아남기 위해 각자 많은 노력을 하고 있지만, 타인의 노력에 쉽게 편승하려고 하기도 한다. 이 중에서 외식업으로 살아남으려면, 맛이 가장 중요하겠지만 나의 아이디어를 보호 받으려는 노력이 필요하다. 

독창적인 아이디어와 맛을 가지고 있다면, 우선 상표를 등록해 상표법으로 보호받을 수 있는 여건을 만들고, 상품 형태를 정형화하며, 타 브랜드와는 다른 형태로 인테리어를 만들어 영업표지를 최대한 독창적으로 운영해야 한다. 

한편, 다른 브랜드가 나를 모방했다고 생각한다면 가처분 및 본안소송으로 금지 및 손해배상청구가 가능하고, 부정경쟁방지법에는 형사처벌규정이 있어 고소할 수도 있다. 입증이 쉽지 않으므로, 최대한 모방에 대한 증거를 수집하는 단계부터 전문가 등에게 자문을 구해 준비해야 한다.