트로트 가수 박상철이 전 부인과의 혼인관계에서 상간녀를 만났고, 이혼 후 상간녀와 결혼해 아이를 낳고도 이혼과 폭행 등 고소로 얼룩진 생활을 해왔다는 소식이 전해지면서 또다시 '간통죄'에 대해 관심이 쏟아지고 있다. 

간통죄는 배우자가 있는 사람이 배우자가 아닌 사람과 간통을 한 경우 그 사람과 상간자를 처벌하기 위해 1953년 만들어진 법 조항이다. 1953년 10월 이전까지는 유부녀에게만 적용됐으나 평등권에 위배된다는 이유로 유부남 유부녀 모두를 처벌하는 내용의 개정안이 1954년 시행됐다. '배우자가 있는 사람이 간통한 때는 상간한 자와 함께 2년 이하 징역에 처한다'고 규정된 형법 241조는 벌금형이 없고 징역형만 있어 양형이 센 편이었다. 

하지만 법률이 개인의 은밀한 사생활 영역을 규율한다는 이유로 폐지 목소리가 나오기 시작했고, 1990년 1993년 2001년 2008년 네 차례 헌재 심판대에 올랐으나 모두 합헌 결정이 내려졌다. 결국 2015년 2월 26일 헌법재판소가 간통죄에 대해 위헌 판결을 내리면서 62년 만에 사라지게 됐다. 

당시 헌법재판관은 "간통죄는 과잉금지 원칙에 위배된다. (간통 등 사적 관계에) 국가가 개입하는 건 부적절하다. 성(性)에 대한 국민의 법 감정이 변하고 처벌 실효성도 의심되는 만큼 간통죄 처벌 조항은 위헌"이라고 설명했다. 

간통죄 폐지로 바람을 피운 배우자와 상간자에 대한 형사처벌은 불가능하지만, 민사소송을 통해 정신적 피해에 대한 위자료는 받을 수 있다. 위자료 청구권이란 이혼을 하는 경우 이혼하게 된 것에 대해 책임이 있는 배우자에게 이혼으로 일어난 정신적 고통 즉, 배우자의 파탄 행위 그 자체 또는 불명예 등에 대한 위자료를 청구하는 것을 말한다. 이때 재판상 이혼이 아니더라도 협의이혼이나 혼인을 취소하는 상황에서도 청구할 수 있다. 

또한 상간자에 대한 손해배상(위자료) 청구도 가능하다. 다만 청구 요건에 충족해야 한다. 민법상 이혼 사유에 해당하는 부정한 행위가 있을 때, 아내와 남편과의 혼인관계의 실제가 있어 민법상 보호받을 법익이 인정될 때, 상간자가 불륜을 저지른 배우자의 기혼 사실을 알고 부정한 관계를 맺었을 때, 상간자의 부정한 행위로 소송자가 정신적 피해나 비재산적 손해를 받을 때이다. 이때 상간자가 불륜을 저지른 배우자의 혼인사실을 몰랐다면 처벌이 어렵다. 이를 모른 채 만남을 가졌다면 연애관계에 불과해 처벌이 어렵게 되므로 상간자가 혼인 사실을 알고 있었는지의 여부를 입증하는 것이 가장 중요하다.

한편, 한국을 비롯해 대만 등 소수 국가만 간통죄 처벌을 했을 뿐 해외에서는 오래전 간통죄를 폐지했다. 간통죄를 되살렸던 프랑스는 1975년 형법을 개정하면서 다시 관련 조항을 폐지했고, 독일(옛 서독)은 1969년 간통한 사람을 6개월 이하 징역에 처한다는 조항을 삭제했다. 일본은 1947년, 노르웨이는 1972년, 스위스는 1989년 폐지했다.

중국은 협박 수단을 동원해 현역 군인의 부인과 간통한 경우만 3년 이상 10년 이하 징역에 처할 수 있는 규정을 두고 있으나, 단순 간통은 처벌하지 않는다.