유급휴일에 근무하지 않는 근로자는 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 기준이 되는 연인원 계산에서 제외하고 '5인 미만 사업장' 여부를 따져 근로기준법 등을 적용시켜야 한다는 대법원 판단이 나왔다.

28일 법조계에 따르면 대법원 3부(주심 이흥구 대법관)는 근로기준법·최저임금법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 일부 무죄를 선고한 원심판결을 최근 확정했다.

음식점을 운영하는 A씨는 직원들에게 연장·야간·휴일근로 가산임금을 지급하지 않아 근로기준법·최저임금법을 어긴 혐의로 기소됐다. 현행법상 5인 미만 사업장은 연장·야간·휴일근로 가산 수당, 연차 유급휴가, 경영상 이유에 의한 해고 제한 등 일부 근로기준법 조항을 적용받지 않는데 검찰은 A씨 음식점이 5인 이상 사업장이라고 봤다. 

상시 근로자 수는 일반적으로 한 달간 근무한 연인원을 일수로 나눠 계산하는데, A씨 음식점은 유급휴일에 쉰 근로자를 연인원에 포함하면 5명 이상이었으나 제외하면 5명 미만인 사업장이었다.

1·2심은 유급휴일에 쉬는 근로자는 연인원에 포함하면 안 된다고 판단해 A씨에게 무죄를 선고했다. 다만 퇴직금을 지급하지 않는 등 일부 혐의에 대해서는 유죄로 인정, 벌금 50만원을 선고했다.

대법원도 원심의 결론이 타당하다고 봤다. 유급휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 근로자 수를 산정하는 기준이 되는 '산정 기간에 사용한 근로자의 연인원' 및 '일별 근로자 수'에 포함되지 않는다는 취지다.

대법원은 "주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다"며 "이를 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데 어려움이 없어 법적안정성과 예측 가능성을 해하지 않는다"고 판시했다.

대법원 관계자는 "상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자를 제외해야 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다고 최초로 판시한 판결"이라며 "하급심 및 근로관계 관련 실무에 예측 가능한 지침을 제공했다"고 설명했다.