[송희숙의 더불어 사는 사회와 노동]



개별적 근로관계와 관련한 최근 입법동향 I. 들어가며
개별적 근로관계를 규율하는 법은 1997년 이후 외환위기로 인하여 큰 변화를 가진다. 이는 국제적 흐름에 따라 정부의 노동시장 유연화 정책에 의해 이루어진다. 그 주요 개혁방향은 근로조건을 국제노동기준에 부합하도록 개선함과 더불어 해고의 규제를 완화하고 다양한 고용형태를 허용하는 방향이다.
이러한 개별적 근로관계를 규율하는 법의 개혁은 근로조건의 기준을 어느 정도 국제노동기준으로 개선했다는 장점을 가진 반면에, 장시간의 근로, 고용의 불안정과 정규직 및 비정규직이라는 이중구조의 고용형태를 양산하는 결과를 초래하였다.
이를 해결하기 위해 현재 개별적 근로관계를 규율하는 법은 노동시장의 효율성을 강화하기 위한 방향으로 입법이 진행되고 있다. 즉 이는 법상 보호가 필요한 부분에 대해서는 보호를 강화하고 보호가 필요치 않은 부분에 대해서는 규제를 완화하는 방향으로 개선하자는 것이다.
이 중 최근 가장 쟁점이 되고 있는 사항에는 첫째, 통상임금의 개념에 대한 법적 근거를 마련하여 통상임금에 포함되는 금품이 무엇인지 명확화하자는 것 둘째, 근로시간의 법제를 개선하여 실근로시간이 단축되도록 하자는 것 셋째, 파견과 도급의 판단기준에 대한 법적 근거를 마련하여 위장도급 또는 불법파견으로부터 근로자를 보호하자는 것 등이 포함된다.
이를 위해 우선 개별적 근로관계를 규율하는 현행 법체계에서는 개별적 근로관계를 규율하는 법이 구체화하고 있는 헌법적 근거가 무엇이며 그 헌법적 근거를 토대로 형성된 개별법에 대해 살펴본다. 다음으로 개별적 근로관계법의 쟁점과 개선방향에서는 노사정위원회가 채택한 합의문에서 도출된 쟁점사항과 그와 관련한 OECD의 평가에 대해 대략적으로 살펴보고, 그 중 최근 쟁점사항과 관련하여 국회에 발의된 개정 법률안을 토대로 하여 그 개선방향을 살펴본다.
이 글에서는 개별적 근로관계와 관련한 최근 입법동향을 살펴보는 것으로 한정하며, 이는 추후 진행될 각 쟁점별 심도 있는 연구의 기초가 될 것이다.


II. 개별적 근로관계를 규율하는 현행 법체계
개별적 근로관계란 근로계약을 통해 형성된 관계로서 사용자와 근로자 개인 간 권리와 의무의 법률관계를 의미하고, 개별적 근로관계를 규율하는 법이 개별적 근로관계법이라 한다.
개별적 근로관계법은 헌법 제32조에 따라 모든 국민에 대해 근로의 권리를 보장하고 근로의 권리를 보장하기 위한 국가의 의무를 구체화하기 위해 제정된 법률이다. 즉 근로의 권리는 국가로부터 권리의 침해에 대해 방어할 수 있는 자유권적 성격을 가진 권리임과 동시에 국가에게 근로의 권리가 보장될 수 있는 법제도를 마련해 줄 것을 요구할 수 있는 사회권적 성격이 강한 권리이다.
다만 헌법의 모든 기본권은 헌법 제37조에 따라 기본권의 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등을 위해 필요한 경우에 한해 법률로써 제한할 수 있다. 즉 헌법의 모든 기본권은 타인의 기본권과 조화되는 범위 내에서 보장될 수 있다.
따라서 개별적 근로관계법은 개별적 근로관계에서 일방 당사자인 사용자의 재산권 및 경영권과 조화되는 범위 내에서 헌법 제32조에 따라 근로자의 근로의 권리를 구체화하는 법률이다.
현행 개별적 근로관계법에는「근로기준법」,「최저임금법」,「남녀고용평등 및 일가정 양립지원에 관한 법률」,「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」,「파견근로자 보호 등에 관한 법률」,「근로자퇴직급여보장법」, 「기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률」등이 있다.
「근로기준법」은 근로자의 기본적인 생활을 보장하고 향상시키는 목적으로 그들의 근로조건의 최저기준을 정하고 있으며, 근로조건의 최저기준은 헌법 32조 제3항에 따라 인간의 존엄성이 보장되는 범위 내이어야 하고, 근로조건의 기준에 있어 남녀의 성별, 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 차별적 처우는 금지된다. 개별적 근로관계법은 이러한 「근로기준법」을 모법으로 하여 제정된 법률이다.
각 개별법의 제정시기와 입법목적은 다음의 표와 같다.
  현행 개별적 근로관계법은 1997년 이후 외환위기로 인해 국제적 흐름에 부합하는 노동시장의 유연화 정책을 통해 크게 근로조건을 국제기준에 부합하도록 개선함과 더불어 해고의 규제를 완화하고 다양한 고용형태를 허용하는 방향으로 변화하였다. 이러한 노동시장의 유연화 정책에 따라 변화한 개별적 근로관계법은 개별적 근로관계를 규율하는 부분에서 도출되는 문제를 해결해야 하는 과제를 안고 있다.
이하에서는 개별적 근로관계법이 해결해야하는 주요 쟁점과 그에 따른 개선방향을 살펴본다.

III. 개별적 근로관계법의 쟁점과 개선방향
1. 쟁점
가. 노사정위원회의 노동시장 구조개선을 위한 노사정 합의문(2015.9.15.)
노사정위원회는 2015년 9월 ‘노동시장 구조개선을 위한 노사정 합의문’을 발표하였다. 이 합의문은 노동시장의 효율성을 제고하는데 그 목적이 있다. 이를 위해 제시한 개선방향은 크게 노동시장 이중구조의 개선과 노동시장 내부운용기제의 효율성 제고이다.
노동시장의 이중구조를 개선하기 위해 비정규직 근로자의 고용 및 그들의 차별시정제도에 대한 개선방안을 다음과 같이 제시하고 있다;
우선 기간제 및 파견근로자 등의 고용안정 및 규제 합리화를 위해 기간제의 사용기간 및 갱신횟수의 개선, 파견근로 대상업무와 생명·안전 분야 핵심업무에 대한 비정규직근로자 사용의 제한, 파견과 도급의 구별의 명확화 등을 개선방안으로 제시하고 있다.
다음으로 차별시정제도의 개선이다. 이를 위해 차별시정명령의 효력범위를 확대하고, 반복적 차별행위에 대한 징벌적 손해배상명령제도의 실효성을 확보하는 방안을 모색하자는 것이다.

노동시장의 내부 운영기제의 효율성을 제고하기 위해 다음과 같이 개선방안을 제시하고 있다;
우선 고용과 해고의 조화를 이루는 구조로써 인력 운용의 효율성을 제고하여야 함을 제시하고 있다. 구체적인 개선내용은 첫째 근로계약 해지 등의 기준과 절차의 명확화, 둘째 경영상 고용조정 절차의 명확화 등이다. 특히 경영상 고용조정 절차의 명확화를 위해서는 관련 법령상 경영상 해고의 회피노력의 방법에 대해 구체적으로 예시하고, 경영상 해고 후 재고용 제도의 실효성을 제고하기 위한 방안에 대한 강구가 필요함을 제시한다.
다음으로 임금과 관련하여서는 정년연장의 연착륙을 위한 임금체계의 개선과 통상임금제도의 명확화를 제시하고 있다. 근로시간과 관련하여서는 실 근로시간 단축을 위해 근로시간제도의 전체적인 개선과 더불어 휴일근로와 연장근로의 관계개선을 제시하고 있다. 이를 통해 연평균 실 근로시간은 2020년까지 2014년 현재 2124시간에서 1800시간으로, 주당 법정 최장근로시간을 68시간에서 52시간으로 단축하자는 것이다.

나. OECD의 2016년 고용동향(Employment Outlook 2016)

OECD의 2016년 고용동향에 의하면, 우리나라의 고용동향은 안정적인 평가를 받고 있다. 실업률은 OECD 평균보다 낮은 3.7%이며, 고용율(15~74세)은 OECD 평균보다 높은 64.2%이다.
다만 OECD는 우리나라 노동시장의 내부 구조적인 부분에 있어 고용구조의 이중화라는 문제를 지적하고 있다. OECD의 2016년 고용동향에 따르면, 우리나라의 고용구조는 양질의 일자리가 일부 집단에게 한정되어 있는 경향을 보이고 있음을 지적한다.
양질의 일자리에 고용되어 있는 비율을 살펴보면, 우리나라의 청년집단(youth) 과 핵심노동연령집단(prime-age)은 각 각 24.2%와 48.9%를 차지하고 있다. 이는 OECD 평균 18.3%와 36.3%와 비교하여 일부 집단에게 다소 편중되어 있음을 보여준다.
또한 55~64세의 고용률은 66%(`15.12 현재)로서 OECD 평균 58.5% 보다 높다. 다만 이 중 임시직으로 고용되어 있는 근로자는 5사람 중 2사람으로 OECD 평균 10사람 중 1사람보다 많고, 66~69세 연령대에서는 5사람 중 3사람으로 OECD의 3배에 달한다.

OECD는 이러한 노동시장의 이중화 구조를 개선하기 위해 크게 다음과 같은 방안을 제시하고 있다.
첫째, 노동시장의 유연성을 강조한다. 정규직 근로자에 대한 해고규제를 완화하는 반면에 비정규직근로자에 대한 보호를 강화함으로써 노동시장의 유연성을 제고하자는 것이다. 이는 정규직 근로자를 위한 엄격한 고용보호규정은 비정규직 고용의 불안정을 초래할 가능성이 높다는 데 기인한다.
둘째, 임금이 능력에 따라 결정되는 체계로 전환해야 함을 지적한다. 즉 연공급제에 의한 임금결정체계는 장시간 근로 또는 조기퇴직의 주 요인이 된다. 능력에 따라 결정되는 임금체계로 전환하여 근로시간을 단축하고 조기 퇴직 현상을 예방할 수 있다.

2. 개선방향
가. 통상임금 관련 개선방향
통상임금은 연장·휴일·야간근로수당 등 각 종 가산근로수당, 해고예고수당, 연차유급휴가수당, 출산전후휴가급여 등의 산정기초가 된다. 따라서 상여금 등 어떠한 수당이 통상임금에 포함되는지는 근로자의 임금수준을 결정하는 데 관건이 되는 사항이다. 다만 현행 근로기준법에서는 통상임금에 대한 명확한 개념을 제시하고 있지 않아,
이로 인해 실무와 노동계에서는 통상임금에 포함되는 수당과 관련하여 많은 소송이 제기되고 있는 상태였다. 2013년 대법원 전원합의체 판결은 통상임금에 포함되는 금품의 판단기준을 좀 더 구체적으로 제시함으로써 통상임금의 개념을 명확화하였다는 데 그 의의가 있다.

다만 그 논쟁은 여전히 이어지고 있는 실정이기에,
이를 해결하기 위해서는 근로기준법에 명확한 법적 근거를 마련하자는 것이 지배적인 견해이다.
이와 관련하여 현재 발의된 근로기준법 일부 개정 법률안은 다음과 같다.
  이는 법 적용상 예측가능성을 제고하여 법적 안정성을 도모할 수 있으며, 각 종 가산근로를 방지하여 장시간 노동의 관행을 억제하는데 효과가 있다.
다만 이는 기업의 부담이 증가하므로써 기업투자의 위축을 가져올 우려도 있다. 한국경영자총협회가 2013년에 발표한 '통상임금 산정 범위 확대 시 경제적 영향 분석' 보고서에 따르면 노동계가 주장한 각종 수당이 모두 통상임금으로 인정될 경우 기업이 부담해야 하는 추가 비용은 최대 38조5,509억원에 달한다고 한다.

나. 휴일근로 및 연장근로 시간 관련 개선방향
우리나라는 2015년 기준 연간 근로시간이 2,113시간으로 OECD 평균 1,766시간과 비교하여 347시간(약 43일)이 길다. 근로기준법상 법정 근로시간은 1주 40시간이고 1주 최장연장근로시간은 12시간이다. 따라서 1주 법정 최장근로시간은 52시간이다. 다만 행정해석에 따라 1주에 휴일근로를 포함하지 않고 연장근로시간을 산정하는 방법으로 1주 최장근로시간은 68시간이 된다.
이를 해결하기 위해 현재 국회에는 다음과 같은 근로기준법 일부 개정법률안이 발의된 상태이다.
  A 개정 법률안은 장시간 근로를 방지하여 근로시간을 단축하자는 데 그 목적이 있다. 구체적으로 보면, 우선 1주에 대해 휴일을 포함한 7일로서 하는 법적 근거를 마련하여 1주 법정 최장근로시간 52시간이 실근로시간이 되도록 하는 것이다. 다음으로 연장, 야간, 휴일근로에 대한 가산수당을 각 각 지급하도록 함으로써 장시간 근로를 방지하자는 것이다.
이는 실 근로시간을 단축함으로써 장시간 근로관행으로부터 벗어나 근로자의 인간다운 생활의 질을 향상시키기 위함임과 더불어 새로운 일자리 창출이라는 효과를 발생시킬 수 있다. 반면에 이는 근로자의 소득을 감소시키고 중소기업의 경영상 부담으로 인하여 기업의 투자 등을 위축시키며 더 나아가 일자리 감소라는 부정적인 결과를 초래할 수 있다.
이를 감안하여 B 일부 법률안에서는 일정 기간 동안 휴일에 대해 특별연장근로를 하용하자는 내용을 담고 있다. 이로써 1주 법정 최장근로시간은 60시간이고, 휴일근로 8시간에 대해서는 연장근로 가산수당이 지급되지 않는다.
그러나 우리나라의 근로시간은 OECD 평균과 비교하여 347시간이나 길어, 우리나라의 근로자는 OECD국가의 근로자와 비교하여 약 34일을 더 일한다. 이는 인간의 존엄성을 보장하도록 근로조건의 기준을 정하도록 명시하고 있는 헌법 제32조 제3항에 부합하지 않는다고 볼 수 있다. 이러한 점을 감안하여 보면, 실 근로시간의 단축은 개별적 근로관계법 상 과제 중 가장 시급한 과제라고 생각한다.
그 외 근로시간 관련하여 주요 쟁점사항으로는 근로 시간법제상 근로시간을 단축하는 내용으로서 탄력적 근로시간제도의 개선, 근로일 간 법정 최소 휴식시간의 도입, 근로시간과 휴게시간의 특례조항의 개선 등이 제시되고 있다.

다. 파견과 도급의 관계 관련 개선방향
파견과 도급의 관계에 있어 주요 쟁점은 불법파견 또는 위장도급의 해결이다.
파견과 도급의 관계에서 가장 큰 차이점은 누가 사용자이고 누가 근로자인가의 판단에 있다. 파견 관계에서는 파견사업주뿐만이 아니라 사용사업주도 파견사업주의 근로자에 대해 일정부분 책임을 부담하고 있다. 다만 도급 관계에서는 원청사업주는 하청사업주의 근로자에 대해 원칙적으로 책임을 부담하지 않는다. 이로 인해 실무에서는 실질적으로 파견관계에 있지만 형식적으로 도급관계를 형성하고 있는 위장도급 또는 불법파견 사안에 있어 논쟁이 끊이지 않고 있다.
특히 최근 주요사례는 고용노동부의 파리바게뜨의 불법파견에 대한 시정통보사례이다. 이는 불법파견으로서「파견근로자 보호 등에 관한 법률」제6조의 2에 따라 파리바게트 회사가 협력업체에 고용된 근로자인 제빵기사를 직접 고용하도록 시정을 통보한 사례이다.
이와 관련하여 파견과 도급의 관계와 관련한 주요 쟁점에 대해 현재 국회에는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」일부 개정 법률안이 발의된 상태이다. 
그 주요 내용은 다음의 표와 같다.
 
A의 개정 법률안과 B의 개정 법률안은 크게 파견 근로자의 보호를 강화한다는 점과 해당 근로자 및 사용자 간 상생을 강조한다는 점으로 구분된다.
A의 개정 법률안은 파견과 도급의 구별기준에 있어 네거티브방식을 채택하고 파견 업무와 그 사유를 제한하여 불법파견을 방지하자는 점, 불법파견 시 원청업자가 해당 근로자를 비정규직으로 고용하는 것을 방지하기 위해 직접 고용하는 의무규정을 직접 고용한 것으로 의제하는 규정으로 전환하자는 점 등이다.
  A의 개정 법률안의 내용은 비록 파견근로자의 보호의 측면에서 보면 그 실효성이 크다고 할 수 있다. 다만 파견업무에 대한 엄격한 제한은 실질적으로 파견근로자의 고용이 절실히 필요한 해당 사업장의 수요를 반영하지 못하여 원활한 인력공급을 저해하는 문제를 초래할 가능성이 있다.

B의 개정 법률안은 파견과 도급의 구별기준에 있어 포지티브방식을 통해 원하청 회사가 상생할 수 있는 점, 파견업무의 확대를 통해 노동시장의 수요에 탄력적으로 대응할 수 있다는 점, 국민의 생명‧안전과 밀접하게 관련된 업무에 파견근로자 사용을 제한함으로써 국민의 생명권 등을 보장할 수 있는 점이다.
B의 개정 법률안은 파견근로자의 고용이 절실하게 필요한 사업에 원활한 인력을 공급하는 데 실효성을 확보할 수 있다는 장점이 있다. 다만 이는 ‘파견근로자의 고용안정과 복지증진’이라는 입법목적이 형해화될 수 있다는 단점이 있다. B의 개정 법률안은 기존 판례의 법리에 따라 파견이 도급과 구별되는 판단기준에 대한 법적 근거를 마련하고 있지만, ‘파견업무를 허용하는 사유’ 등에 대한 고려가 없는 경우에는 파견과 도급의 판단기준의 법적 근거에도 불구하고 파견근로자를 보호하려는 측면에서는 그 실효성을 담보하기는 쉽지 않다.
「파견근로자 보호 등에 관한 법률」제1조에서는 ‘근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함’이 그 입법목적이라는 것을 명시하고 있다. 따라서 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」은 파견근로자를 보호하는 측면과 사업장의 원활한 인력수급의 측면을 모두 고려하는 방향으로 입법이 이루어져야 할 것이다.

IV. 나가며
개별적 근로관계와 관련한 최근 입법동향은 아래의 쟁점사항을 중심으로 살펴볼 수 있다. 최근 가장 쟁점이 되고 있는 사항은 첫째, 통상임금의 개념에 대한 법적 근거를 마련하여 통상임금에 포함되는 금품이 무엇인지 명확화하자는 것 둘째, 근로시간의 법제를 개선하여 실근로시간이 단축되도록 하자는 것 셋째, 파견과 도급의 판단기준에 대한 법적 근거를 마련하여 위장도급 또는 불법파견으로부터 근로자를 보호하자는 것 등이 해당된다. 이를 중심으로 국회에 발의된 개정 법률안의 주요 내용은 다음과 같다.
첫째, 통상임금에 포함되는 금품의 범위를 명확화하자는 것이다. 이는 기존 판례법리에 의해 형성된 소정근로의 대가성, 정기성, 일률성, 고정성에 대한 통상임금의 판단기준을 적용하고 있다. 통상임금에 대한 법적 근거의 마련은 법 적용상 예측가능성을 제고하여 법적 안정성을 도모할 수 있으며, 각 종 가산근로를 방지하여 장시간 노동의 관행을 억제하는데 효과가 있다. 다만 이는 기업의 부담이 증가함으로써 기업투자의 위축을 가져올 우려가 있다.
둘째, 휴일근로시간을 법정근로시간으로 포함하여 실 근로시간을 단축하자는 것이다. 이는 실 근로시간을 단축함으로써 장시간 근로관행으로부터 벗어나 근로자의 인간다운 생활의 질을 향상시키기 위함임과 더불어 새로운 일자리 창출이라는 효과를 기대할 수 있다. 다만 근로자의 소득을 감소시키고, 중소기업의 부담을 가중시켜 오히려 일자리를 감소시키는 부정적인 영향을 발생시킬 수 있다는 우려를 감안하여, 일정한 기간에 한해 휴일에 대한 법정연장근로시간을 허용하자는 것이다.
그러나 우리나라의 근로시간은 OECD 평균과 비교하여 347시간이나 길어, 우리나라의 근로자는 OECD국가의 근로자와 비교하여 약 34일을 더 일한다. 이는 인간의 존엄성을 보장하도록 근로조건의 기준을 정하도록 명시하고 있는 헌법 제32조 제3항에 부합하지 않는다고 볼 수 있다. 이러한 점을 감안하여 보면, 실 근로시간의 단축은 개별적 근로관계법 상 과제 중 가장 시급한 과제라고 생각한다.
셋째, A의 개정 법률안의 내용은 비록 파견근로자의 보호의 측면에서 보면 그 실효성이 크다고 할 수 있다. 다만 파견업무에 대한 엄격한 제한은 실질적으로 파견근로자의 고용이 절실히 필요한 해당 사업장의 수요를 반영하지 못하여 원활한 인력공급을 저해하는 문제를 초래할 가능성이 있다. B의 개정 법률안은 파견근로자의 고용이 절실하게 필요한 사업에 원활한 인력을 공급하는 데 실효성을 확보할 수 있다는 장점이 있다. 다만 이는 ‘파견근로자의 고용안정과 복지증진’이라는 입법목적이 형해화될 수 있다는 단점이 있다. B의 개정 법률안은 기존 판례의 법리에 따라 파견이 도급과 구별되는 판단기준에 대한 법적 근거를 마련하고 있지만, ‘파견업무를 허용하는 사유’ 등에 대한 고려가 없는 경우에는 파견과 도급의 판단기준의 법적 근거에도 불구하고 파견근로자를 보호하려는 측면에서는 그 실효성을 담보하기는 쉽지 않다. 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」제1조에서는 ‘근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함’이 그 입법목적이라는 것을 명시하고 있다. 따라서 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」은 파견근로자를 보호하는 측면과 사업장의 원활한 인력수급의 측면을 모두 고려하는 방향으로 입법이 이루어져야 할 것이다.