윤석열 대통령 탄핵 심판을 맡게 된 헌법재판소에서는 대통령의 비상계엄 선포가 '통치행위'에 해당하는지 여부를 쟁점으로 다룰 것으로 전망된다. '통치행위'란 국가통치의 기본에 관한 고도의 정치성을 띤 국가행위로, 사법부에 의한 법률적 판단의 대상으로 하기에는 부적절해 사법심사권 적용 범위에서 제외되는 행위를 말한다. 

14일 아주경제 취재를 종합하면 윤 대통령은 지난 12일 "계엄은 대한민국의 자유민주주의와 헌정 질서를 지키기 위해 내린 대통령의 헌법적 결단이자 통치행위"라고 주장했다. '12·3 비상계엄 사태'에 연루돼 구속된 김용현 전 국방부 장관의 변호인단도 "비상계엄 선포는 대한민국 헌법이 대통령에게 부여한 고유한 통치 권한"이라며 "비상계엄 선포에 필요한 요건이 충족됐는지 역시 대통령만이 판단할 수 있는 고유한 통치행위이므로 사법적 판단 대상이 될 수 없다"고 강조했다.

이에 윤 대통령을 비롯해 비상계엄 사태에 연루된 자들이 모두 '비상계엄은 대통령의 통치행위'라는 방어 논리를 내세울 것으로 보인다. 헌법 이론적으로 대통령의 통치행위에는 외교에 관한 행위, 군사에 관한 행위, 긴급명령권, 계엄 선포, 사면권, 법률안 거부권 등이 있다. 

하지만 다수 헌법학자들과 법조인들은 이 같은 주장이 받아들여지긴 어려울 것이라고 분석한다. 앞서 1997년 대법원 전원합의체가 "계엄 선포는 '고도의 정치적 행위'로 처벌 대상이 아니다"는 전두환·노태우 등 신군부 주장에 대해 조목조목 반박한 바 있다. 대법원은 "비상계엄 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부에 관해 심사할 수 있다"고 설명했다. 

한 법과대학 헌법 교수는 "비상계엄 선포 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한은 사법부에 없지만 '누구에게도 일견해 헌법이나 법률에 위반되는 것으로 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우'에는 예외적으로 가능하다"며 "비상계엄 선포의 위헌성은 앞으로 헌법재판소가 판단해야 할 부분"이라고 했다. 

장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 "최근 헌재 판례 등은 국내법과는 궤를 달리하는 외교적·국제적 행위에 대해서 통치행위로 인정하고 있고 계엄 등은 통치행위로 인정하지 않는 게 일반적"이라고 말했다. 

홍성수 숙명여대 법과대학 교수는 "통치행위도 사법심사가 가능하다는 것에 대해서는 (1997년 대법원 판결 이후) 판례 입장이 이미 확고하고 학계에서도 이견이 없는 상태"라며 "2024년에 논쟁이 될 만한 주제가 아니다"고 말했다.